<제3자 임의제출 휴대전화의 증거능력을 부정한 사례(2020도1669)>

- 2023. 12. 14. 선고, 2020도1669 정보통신망법위반(명예훼손)등

  <사안의 요지>

① 피고인이 성명불상자에게 지인의 얼굴과 나체사진이 합성된 음란한 사진(음란합성사진) 파일 제작을 의뢰하고(음화제조교사), 지하철 등지에서 여고생들을 불법촬영(성폭력처벌법위반) 등을 한 사안에서

② 피해자 등 피의자 아닌 자가 피의자의 휴대전화를 임의 제출하였는데 피의자에 대하여 참여권 등이 보장되지 않는 문제 등이 있었고, 군검사가 휴대전화를 피의자에게 환부하였다가 다시 압수수색 영장을 발부받아 압수하였는데, 증거능력을 인정한 원심을 파기하고 휴대전화 증거능력을 부정한 사안

  <대법원의 판단>

① 음란합성사진 파일은 형법 제244조의 ‘음란한 물건’에 해당한다고 볼 수 없고,

② 피해자가 임의제출한 이 사건 휴대전화 내 전자정보의 탐색 등 과정에서 실질적 피압수자인 피고인의 참여권이 보장되지 않았고, 전자정보 압수목록이 교부되지 않은 위법이 있으며,

③ 이후 군검사가 이 사건 휴대전화를 피해자 측에 환부한 후 다시 압수수색 영장을 발부받아 압수하였더라도 선행 절차위법 사이에 인과관계가 희석된다고 볼 수 없고,

④ 음화제조교사 부분 혐의사실과 관련성이 없는 성폭력처벌법 위반 불법촬영 사진을 발견하였음에도 추가 탐색을 중단하지 않은 위법이 있음을 이유로 이 사건 휴대전화에서 탐색ㆍ복원ㆍ출력된 전자정보 및 그에 따른 2차적 증거의 증거능력이 부정된다고 보아야 함

⑤ 이와 달리 위 전자정보의 증거능력을 인정한 원심판결을 파기하고, 원심법원(고등군사법원)과 동등한 관할 법원인 서울고등법원으로 이송함

 <제3자 임의제출 정보저장매체에 대한 피의자 권리보호 필요성>

피해자 등 제3자가 피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라

피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 함(2016도348 전원합의체 판결 등 참조).

<임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되는 기준>

임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체’

㉠ 피의자가 압수ㆍ수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배ㆍ관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유ㆍ행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서,

㉡ 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수ㆍ수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것

㉢ 해당 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적ㆍ사후적 판단이 아니라 압수ㆍ수색 당시 외형적ㆍ객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 함(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결, 대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결 참조).

 ※ 형법 제243조(음화반포등)의 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정에서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없다(98도3140 판결)는 해석은, 

형법 제244(음화제조등)의 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한  자를 처벌하는 규정에도 그대로 적용되어 음란합성사진 파일은 ‘음란한 물건’에 해당하지 않음 ▦