<포렌식 참여권을 변호인의 고유권한으로 인정(2020도10729)>

- 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결, 성폭력범죄특례법위반

<사안의 요지>

이 사건 쟁점 공소사실의 요지는 피고인이 2019년 이하 의정부시 ○○ 노래연습장 화장실에서 소형 카메라를 몰래 부착, 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 것으로,

원심은, 1) 수사기관이 피고인의 국선변호인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 않은 채 저장매체를 탐색ㆍ복제ㆍ출력하는 방법으로 압수ㆍ수색영장을 집행하여 적법절차를 위반하였고 2) 피고인이 구속상태였던 점과 형사소송법 제219조 , 제121조 참여절차의 중요성을 고려하면 위반정도가 무거워 위법한 압수ㆍ수색을 통해 수집된 동영상 캡처 출력물 등은 증거로 사용할 수 없다고 유죄를 선고한 1심을 파기하고 무죄를 선고하였는데,

대법원은, 변호인에게 참여통지가 없어 위법한 압수수색임은 인정하였으나, 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당하여 증거능력은 인정한 사안

 

<대법원의 판단>

원심 기록에 의하면 1) 경찰은 2019. 10. 25. 09:00경 피고인 주거지에서 법원에서 발부받은 영장으로 피고인 컴퓨터 1대와 휴대전화 1대를 압수, 2) 피고인은 탐색, 복제, 출력 등 포렌식 과정에 불참의사 확인, 3) 경찰 조사 과정에서 범행 자백, 4) 경찰 컴퓨터 하드디스크를 탐색하여 몰래 카메라로 촬영한 것으로 보이는 다수의 동영상 파일 등을 발견, 5) 검사의 구속영장 청구와 의정부지방법원의 국선변호인 선임, 6) 경찰, 피고인의 국선변호인에 대하여 탐색ㆍ복제 등 절차에 관한 사전통지를 하지 않았고, 피고인이나 위 국선변호인이 위 절차에 참여하지도 않았던 사실이 인정됨

형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권임. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 함

☞ 결국, 국선 변호인에게 통지하지 않고 집행한 것은 위법한 압수수색

그러나 아래 사정을 종합하면 경찰의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 이 사건 영장의 집행을 통해 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당하여 증거능력이 있음

가) 경찰은 피고인의 포렌식 불참 의사를 확인한 후, 컴퓨터에 대한 탐색을 시작하였는데 이미 ‘이 사건 컴퓨터 하드디스크에 불법 촬영 영상물이 저장되어 있다’는 피고인의 진술도 나온 상태였고,

나) 국선변호인이 선정될 무렵에는 이미 수사기관이 이 사건 컴퓨터에 대한 탐색을 어느 정도 진행하여 압수 대상 전자정보가 저장된 폴더의 위치 정도는 파악하고 있었으며,

다) 국선변호인이 수사기관에 이 사건 영장의 집행 상황을 문의하거나 그 과정에의 참여를 요구한 바 없고

라) 피압수자의 참여 포기 또는 거부 의사에도 불구하고 그 변호인에게 별도의 사전통지를 하여야 한다는 점에 관하여 판례나 수사기관 내부의 지침이 확립되어 있었던 것은 아니며,

마) 경찰은 영장집행 과정에서 피고인이 2011년경부터 노래방 등의 화장실 몰래카메라를 통해 수백 명 피해자들의 신체를 촬영해 둔 영상물을 압수하였고, 그중 296건에 대한 범행을 기소하였는데, 피고인은 수사기관 및 법정에서 범행을 모두 자백. ▦