변호인 참여 없어도 휴대전화 증거능력이 인정된 사안(2024도19106)

- 2025. 4. 24. 선고 2024도19106, 준강제추행등 

<사실관계>

수사기관이 피고인의 동의를 얻어 피고인의 휴대전화 전자정보를 탐색하고, 그 과정에서 피해자와의 성관계 영상 등을 확인한 후, 압수영장을 발부받아 피고인의 휴대전화에 저장된 동영상, 사진 등을 압수하면서 피고인의 변호인에게 위 압수수색 절차에 관한 사전통지를 하지 않아 위 전자정보의 증거능력이 문제된 사안

<원심의 판단>

원심은 피고인의 변호인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 않은 채 압수․수색영장을 집행하여 휴대전화 전자정보를 압수하였더라도 피고인에게 참여권을 보장하였으므로 압수․수색은 적법하고, 설령 변호인에게 별도로 참여권을 보장하였어야 압수·수색이 적법하다고 보더라도 그 절차위반의 정도가 무겁다고 볼 수 없어 증거능력을 인정할 수 있음

<대법원의 판단>

1. 수사기관이 압수․수색영장을 집행할 때에 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면, 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나, 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 압수․수색이 적법하다고 할 수 없음, 이는 수사기관이 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제․출력한 경우도 마찬가지임(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정, 2015도12400 판결 등 참조)

2 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권임. 따라서 피압수자가 스스로 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수․수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 함(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 참조).

3. 형사소송법 제308조의2와 헌법 제12조 등에 비추어 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 하나, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 유죄의 증거로 사용할 수 있고, 그 예외에 해당 여부는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 고찰하여 판단해야 함. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용됨(대법원 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2014도10978 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등).

4. 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고인의 변호인에게 절차에 참여할 기회를 제공하지 않은 것은 압수절차를 위반한 것이어서 이 부분 원심의 판단은 법리를 오해한 것이나, 피고인이 실제 탐색·복제 절차에 참여하는 등 제반 사정에 비추어 보면 예외적으로 압수된 증거와 2차적 증거 모두 증거능력이 있는 경우에 해당한다고 판단하고 결국 피고인의 상고를 기각함 ▧