단속현장에서 경찰관의 몰래 녹음CD 등 증거능력 여부 (2020도9370)

- 2024. 5. 30. 선고 2024도9370, 성매매알선등

<사실관계>

성매매업소에서 손님으로 가장한 단속 경찰관에게서 대금을 받고 방실로 안내한 다음 여종업원을 들여보내 영업으로 성매매를 알선하여 기소된 사안, 단속 경찰관이 현행범인으로 체포된 피고인 및 여종업원과 나눈 대화를 몰래 녹음한 경우의 증거능력 여부

<원심의 판단>

경찰관이 손님으로 업소에 들어가 피고인과 나눈 대화를 비밀녹음한 것은 진술인의 기본권을 침해하고, 형사소송법이 규정한 사전고지 규정(형사소송법 제244조의2 제1항)에 반하며, 타인의 대화비밀을 침해하는 등으로 위법하고, 경찰관들이 수색과정에서 콘돔을 수거하였음에도 영장을 발부받거나 압수절차를 진행하지 아니하였고, 수사현장의 사진촬영과 같은 검증에는 영장주의가 적용됨에도 영장 없이 업소시설을 촬영하였으며, 공소외 1(여종업원)의 진술은 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것임에도 진술거부권이 고지되지 않은 채 진술청취가 이루어졌으므로 위법수집증거임

<대법원의 판단>

1) 녹음CD의 경우 : 수사기관이 적법한 절차와 방법에 따라 범죄를 수사하면서 현재 그 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 범행현장에서 현행범인 등 관련자들과 수사기관의 대화를 녹음한 경우라면, 위 녹음이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없고, 설령 그 녹음사실을 대화상대방, 즉 현행범인 등 관련자들이 인식하지 못하고 있었더라도, 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하지 않는 이상 마찬가지임

다만 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 녹음하였는지 여부는 수사기관이 녹음장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지, 녹음의 내용이 대화의 비밀 내지 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 함

통신비밀보호법 제3조 제1항의 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하지 않고, 제보를 받고 현장에 나간 경찰관이 불특정 다수가 출입할 수 있는 이 사건 업소에 통상적 방법으로 들어가 적법한 방법으로 수사를 하는 과정에서, 피고인의 이 사건 성매매알선 범행이 행하여진 시점에 범행의 증거를 보전하기 위하여 범행 상황을 녹음하는데, 녹음의 내용이 대화의 비밀 내지 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속한다고 보기도 어려워, 비록 상대방인 인식없이 이루어져도 위법하다고 할 수 없음

2) 사진의 경우 : 검사·사법경찰관은 형사소송법 제212조 규정에 의하여 현행범인 체포 시, 필요한 때에 체포현장에서 영장 없이 압수·수색·검증할 수 있고(형사소송법 제216조 제1항 제2호), 계속 압수할 필요가 있으면 체포한 때로부터 48시간 이내에 지체 없이 영장을 청구하여야 함(형사소송법 제217조 제2항).

경찰이 성매매알선 혐의로 피고인을 현행범인으로 체포하였고, 경찰관이 그 체포현장인 업소를 수색하여 체포의 원인이 되는 성매매알선 혐의사실과 관련하여 사진 촬영을 한 것은형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의하여 예외적으로 영장 없이 강제처분을 할 수 있는 경우에 해당한다고 봄이 상당, 수색이나 촬영이 위법하다고 할 수 없음.

나아가 압수는 증거물 등의 물건의 점유를 취득하는 강제처분인데(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결 등 참조), 콘돔을 촬영하였다는 사정만으로는 경찰관이 강제로 점유를 취득하여 이를 압수하였다고 할 수 없어 영장을 받을 필요가 있었다고 보기도 어려워 증거능력 인정됨

3) 여종업원 진술서, 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 함(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등).

진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정과 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면, 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하므로 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아님(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 , 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 등).

공소외 1의 진술서 기재 내용은 성매매알선 행위에 한정되고, 성매매미수범에 관한 처벌규정이 없는 이상 실제 성매매행위를 하지 않은 공소외1에 대한 범죄혐의 사실이 위 진술서에 포함되어 있다고 볼 수 없고, 공소외 1이 피의자의 지위에 있게 되었다고 볼만한 아무런 객관적인 자료가 없으며, 공소외1에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼만한 사정도 기록상 찾을 수 없어 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없음

따라서, 원심이 녹취CD, 사진, 공소외1의 진술서 증거능력을 인정한 것은 법리를 오해하여 증거능력을 부정함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 원심법원에 파기 환송함 ▧