영장 범죄사실과 공소사실과의 객관적 관련성 3 (2019도10309)

- 대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도10309 판결

<사실관계>

○ 공소사실 요지 : 피고인은 2018. 3. 9. 15:00∼18:00경까지 안산에서 23회에 걸쳐 휴대전화로 성명불상의 여성을 몰래 촬영하고, 2018. 4. 2. 버스 안에서, 좌석에 앉아 있던 피해자의 교복 치마 속 허벅지 안쪽을 몰래 촬영하였음

1) 피고인은 2018. 3. 9. 18:00경 안산에서 우연히 마주친 피해자를 촬영하기로 마음먹고 피해자를 따라 다니다가 △△휴게소에서 화장실로 들어가는 피해자를 따라 들어가 성적 목적으로 공공장소에 침입하고, 계속하여 피해자가 옆칸에 들어가 촬영하려고 칸막이 아래로 휴대전화를 집어넣었으나 피해자가 소리를 지르는 바람에 카메라등 이용촬영 미수에 그쳤음

2) 안산지원은 2018. 4. 5. 위 범행을 혐의사실로 하여 압수영장을 발부하였고, 경찰은 2018. 4. 7. 영장으로 피고인 휴대전화 2대를 압수하고, 디지털 증거분석을 실시한 결과, 영장 혐의사실과 관련된 사진이나 동영상은 발견되지 않았고, 이 사건 공소사실 별지 범죄일람표 기재와 관련된 동영상들이 발견되었음

3) 경찰은 피고인을 상대로 동영상 캡처파일 출력물을 제시하며 피의자신문을 하였고, 검사는 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소하고, 각 동영상 등을 유죄의 증거로 제출함

<원심의 판단>

1) 제1심은 이 사건 각 동영상은 이 사건 공소사실과 별도의 범죄인 이 사건 영장 혐의사실에 대하여 발부된 이 사건 영장에 의하여 압수된 휴대전화에서 탐색·복제·출력된 것으로 영장 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않고, 각 동영상을 탐색·복제 등 과정에 피고인에게 참여권을 보장하지 않았으므로 위법수집증거에 해당하여 무죄를 선고, 원심은 검사항소를 기각함

<대법원의 판단>

1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 규정함

2) ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 뜻함

3) 혐의사실과 객관적 관련성이 있는지는 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있음. 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 인정되는 것이 아니고, 혐의사실의 내용, 수사의 대상과 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있으면 인정된다고 보아야 함(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결 등).

4) 형사소송법 제219조, 제121조는 ‘수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.’고 규정, 저장매체 등을 수사기관으로 옮겨 복제·탐색등 하는 경우 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관정보의 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 함.

5) 만일 그러한 조치가 없었고, 불참의사를 명시적으로 표시하는 등 특별한 사정이 없는 이상 압수수색은 위법하고, 혐의사실 관련 정보만을 복제·출력하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아님(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 결정등)

6) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없으나(형사소송법 제308조의2) 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있고, 예외적인 경우라는 특별한 사정은 검사가 증명하여야 함 (대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등)

7) 이 사건 영장 혐의사실과 공소사실 모두 성적 수치심 등을 유발할 수 있는 신체촬영에 대한 것이고, 그 범행의 일시, 간격 등에 비추어 시간적 근접성이 인정되며, 영장 혐의사실과 관련 증거가 없더라도 동영상은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침할 수 있는 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있고, 압수경위를 살펴보면 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 압수한 것이 아니라고 할 것임, 영장 혐의사실과 공소사실의 내용, 동영상 압수 경위 등에 비추어 보면, 동영상은 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계도 있어 객관적 관련성은 인정됨

8) 다만, 동영상을 탐색·복제·출력하면서 참여권이 보장되지 않아 위법수집증거이고, 유죄의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어려움

9) 결국, 원심은 객관적 관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나 참여권을 보장하지 않은 위법이 있는 이상, 유죄의 증거로 사용할 수 없으므로 검사의 상고를 기각함 ▤